ตุลาการภิวัฒน์ - ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์

บทสัมภาษณ์ ดร.วรเจตน์  ภาคีรัตน์

สัมภาษณ์โดย : มุทิตา เชื้อชั่ง ; ชูวัส ฤกษ์ศิริสุข

ประชาไท

     ปฏิเสธไม่ได้ว่า ความเปลี่ยนแปลงทางการเมืองที่ผ่านมาตลอด 2 ปี อำนาจตุลาการได้มีบทบาทสำคัญอย่างที่ไม่เคยมีมาก่อนในประวัติศาสตร์การเมืองไทย กระทั่งมีนักวิชาการออกมาชื่นชม และเรียกขานอำนาจตุลาการในยุคนี้ว่า ‘ตุลาการภิวัตน์’

     การที่ศาลกลายเป็นตัวแปรสำคัญในทางการเมือง การที่กฎหมายถูกกำหนดขึ้น ถูกใช้ ถูกตีความท่ามกลางคำถามและการวิพากษ์วิจารณ์ที่พุ่งตรงไปในระดับหลักการอย่างมากมาย คนใช้กฎหมายกับการเมืองแนบชิดกันอย่างเป็นรูปธรรมยิ่งขึ้นโดยไม่เคอะเขินและได้รับแรงสนับสนุนจากสังคม ฯลฯ เหล่านี้ส่งผลอย่างไรต่อหลักนิติรัฐ และทำให้อำนาจตุลาการ ได้ หรือ เสีย อะไรไปบ้างระหว่างทาง

     "ประชาไท" พูดคุยกับ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ว่าด้วยเรื่องตุลาการภิวัตน์นี้ เป็นตอนต่อหลังจากคุยเรื่องปัญหาของประชาธิปไตยไปแล้วในตอนแรก นับเป็นการสำรวจตรวจตราและวิพากษ์แวดวงของตัวเองอย่างเผ็ดร้อน...ด้วยความเคารพต่อศาล

๑

“เราใช้ต้นทุนต่างๆ มาเยอะในช่วงปีกว่าๆ

อำนาจ พลัง บารมี ในหลายๆ เรื่อง แล้วมันสึกหรอไปหมด

วันนี้ต้นทุนทางสังคมของชนชั้นนำจำนวนมากก็ใช้ไปเกือบหมดแล้ว

แม้แต่ศาลตั้งแต่คุณให้การเลือกตั้งเป็นโมฆะ

ตั้งแต่คุณไม่ให้ประกันตัว กกต.

หลายคนอาจจะเห็นว่าเป็นเรื่องดี เป็นตุลาการภิวัตน์

แต่ผมมองในทางกลับกันว่า

อีกด้านหนึ่งมันกัดเซาะตัวระบบโดยที่เราอาจไม่รู้ตัวก็ได้”

๒

“(ตุลาการภิวัตน์-judicial review) มันมีหลักอยู่ว่า

การที่เราใช้อำนาจตุลาการเข้าไปควบคุม ตรวจสอบอำนาจพวกนี้

ฝ่ายศาลเองต้องระวังและสำรวมการใช้อำนาจด้วย

หมายความว่า ศาลต้องเห็นประเด็นกฎหมายที่อยู่ในบรรดาปัญหาที่เกิดขึ้น

โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นกฎหมายในปัญหาทางการเมือง ซึ่งมันยุ่งยากซับซ้อนมาก

ศาลจะต้องดึงเอาประเด็นทางกฎหมายออกมาแล้วทำให้เป็นประเด็นที่มันชัด

แล้วตัดสินบนพื้นฐานของกฎหมายศาลต้องระวังไม่ไปแสดงออกซึ่งเจตจำนงของการเมืองแทนองค์กรอื่น”

๓

“ในบางปัญหาที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ

เป็นเรื่องคุณค่า เป็นเรื่องโลกทัศน์ มีความเป็นนามธรรมสูง

จึงเป็นปัญหาการตีความ

เรื่องนี้ทำให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีดุลพินิจระดับหนึ่ง

แต่เราก็ยอมรับตรงกันว่าไอ้การมีดุลพินิจในการตีความรัฐธรรมนูญ

ไม่ใช่เรื่องที่ให้ศาลมีเจตจำนงทางการเมืองเสียเอง

ถ้าคุณแสดงเจตจำนงทางการเมืองเสียเอง

องค์กรอื่นก็จะไม่เคารพคุณในที่สุด”

๔

“ตุลาการภิวัตน์มันเกิดขึ้นในบริบทที่เรากำลังต่อสู้ทางอุดมการณ์การเมืองอย่างแหลมคม

ตั้งแต่ปี 48 เรื่อยมาจนถึงปี 49 ที่หนักหน่วงที่สุด

การนำเสนอตุลาการภิวัตน์ขึ้นมาในระบบนี้

แน่นอน ผู้นำเสนอต้องการบอกให้เอาศาลเข้ามาจัดการแก้ปัญหาตรงนี้

โดยที่ไม่ได้พูดถึงเรื่องข้อจำกัดของศาล”

๕

“ผู้พิพากษาของศาลออกมาจากกระบวนยุติธรรม

คุณเข้าไปทำงานในทางบริหารภายใต้การนำของรัฐบาลที่เกิดขึ้นจากการยึดอำนาจ

ส่งคนออกไปในหน่วยงานอื่น โดยเชื่อว่าคนที่มาจากศาลนั้นเป็นคนดีกว่าคนที่อยู่ในหน่วยงานอื่นทำไมเราถึงคิดอย่างนั้น...

ทุกวงการมีทั้งคนดีและคนไม่ดี เราต้องยอมรับตรงนี้ก่อน

แล้วคนดีก็ไม่ได้หมายความว่าจะทำอะไรที่ถูกต้องเสมอ

คนดีกับความถูกต้องมันไม่ใช่เรื่องเดียวกัน

มันอาจจะเป็นคนละเรื่องก็ได้ในบางสถานการณ์

โดยเฉพาะอย่างยิ่งเรื่องในทางการเมืองที่มีความสลับซับซ้อน”

๖

“เมื่อคุณอ้างว่าคุณเป็นคนดีมีคุณธรรมแล้ว

ในด้านหนึ่งคุณก็มีความคิด ความฝัน ความเชื่อของคุณ

แต่มันมีคนอีกจำนวนหนึ่งซึ่งมีความคิด ความเชื่อ ความฝันไม่ตรงกับคุณ

อย่างผมอาจมีความคิด ความฝัน ความเชื่อ ไม่ตรงกับคนซึ่งเป็นคนดีมีคุณธรรม

หรืออ้างตัวเองเป็นคนดีมีคุณธรรมถามว่าถ้าอย่างนั้น ผมเป็นคนเลวใช่ไหมครับ

ที่สุดแล้วหลักแบบนี้มันใช้ไม่ได้”

๗

“เมื่อคุณใช้บรรทัดฐานทางกฎหมาย ซึ่งถือว่าเป็นเกณฑ์ขั้นต่ำและมีสภาพบังคับทางภายนอก

มันเรียกร้องเหตุผล พอเรียกร้องเหตุผล คุณต้องให้เหตุผลได้ถ้าเอาคุณธรรมมาอ้างเฉยๆ มันก็ไม่ต้องให้เหตุผลกันมันก็ปิดปากคนอื่นหมด”

๘

“ไม่เฉพาะวงวิชาการนิติศาสตร์อย่างเดียว

แต่ทั้งรัฐศาสตร์ นิติศาสตร์ สังคมศาสตร์ ทั้งหมด

ช่วงที่ผ่านมานี้เราตกต่ำมาก อาจจะมากที่สุดในทางวิชาการ

เราไม่สามารถเป็นหลักให้สังคมได้

‘เรา’ ในที่นี้หมายถึงในภาพรวม

เหตุก็เพราะว่าเราไป ‘เล่น’

พวกเราออกไปเล่น ไม่ได้เป็นคนซึ่งบอกสังคม

แต่ออกไปเป็นผู้เล่นเอง ซึ่งก็กลายเป็นนักการเมืองเท่านั้นเอง”

Q: การยึดถือหรือการใช้กฎหมายที่บัญญัติขึ้นใหม่หลังความขัดแย้งการเมืองในช่วงที่ผ่านมาอย่างเคร่งครัด จะแก้ปัญหาที่เกิดอยู่ได้ไหม จะเอาสังคมไทยอยู่ไหม ขึ้นอยู่กับว่ากฎหมายนั้นมีเนื้อความอย่างไร และกฎหมายนั้นอยู่ในมือใคร ใครใช้และตีความ

A: ผมเคยไปอภิปรายเมื่อไม่นานนี้ แล้วมีคนถามว่า ถ้ามีการใช้กลไกทางกฎหมายอย่างไม่เป็นธรรมจนรับกันไม่ได้แล้วจะทำอย่างไร ผมบอกว่าถ้าคำถามนี้เกิดขึ้น นั่นไม่ได้เป็นคำถามในทางกฎหมายแล้ว พลังทางกฎหมายมันหมดแล้ว ที่เหลือเป็นเรื่อง ‘กำลัง’

     ที่เราใช้กฎหมาย ยอมเป็นทาสกฎหมายก็เพื่อเราจะได้มีเสรี ภายใต้กรอบของกฎหมายมันมีกติกาขั้นต่ำในการอยู่ร่วมกัน มันอาจมีบางเรื่องไม่ยุติธรรมบ้างนิดหน่อย แต่เพื่อสันติสุขของสังคมเรายอมได้เพื่อให้อยู่ร่วมกันได้ แต่ถ้าถึงขั้นอยุติธรรมอย่างรุนแรง เป็นความอยุติธรรมที่คนรับกันไม่ได้ในระดับสามัญสำนึก พลังทางกฎหมายก็จะหมดความหมายลง ความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายก็จะไม่มี สายใยสุดท้ายที่จะยึดโยงคนกับกฎหมายก็หมดลง ดังนั้นก็ไม่ต้องมาพูดกันในทางกฎหมาย พันธกิจในทางกฎหมายในฐานะนักนิติศาสตร์ก็หมดลงด้วย เพราะมันเป็นเรื่องที่เลยไปแล้ว มันเป็น meta legal กลายเป็นเรื่องการใช้กำลัง เป็นเรื่องการต่อสู้ในความเป็นจริง สงครามกลางเมืองอาจจะเกิด ฯลฯ หลังจากไม่ยอมรับกฎหมายกันแล้ว

Q: แล้วทุกวันนี้ เนื้อหาของกฎหมายเป็นยังไง โดยเฉพาะกฎหมายสูงสุด

A: ผมว่าเนื้อความของกฎหมายมีปัญหาแล้วในหลายเรื่อง ก็เหลือแต่คนใช้ คุณจะใช้กฎหมายในลักษณะที่เป็นธรรมไหม

     ที่ผ่านมา เราใช้ต้นทุนต่างๆ มาเยอะในช่วงปีกว่าๆ อำนาจ พลัง บารมี ในหลายๆ เรื่องเข้ามาแล้วมันสึกหรอไปหมด วันนี้ต้นทุนทางสังคมของชนชั้นนำจำนวนมากก็ใช้ไปเกือบหมดแล้ว แม้แต่ศาล ตั้งแต่คุณให้การเลือกตั้งเป็นโมฆะ ตั้งแต่คุณไม่ให้ประกันตัว กกต. หลายคนอาจจะเห็นว่าเป็นเรื่องดี เป็นตุลาการภิวัตน์ แต่ผมมองในทางกลับกันว่าอีกด้านหนึ่งมันกัดเซาะตัวระบบโดยที่เราอาจไม่รู้ตัวก็ได้ แต่ผมตอบไม่ได้ว่าการกัดเซาะแบบนี้มันจะนานเท่าไรถึงจะทำลายตัวโครงกฎหมายทั้งโครง

Q: มองแบบซาดิสต์ ก็เป็นเรื่องที่ดีใช่ไหม การกัดเซาะบารมีของศาลอาจทำให้ระบบแข็งแรงขึ้น

A: มันมองได้ 2 อย่างแล้วแต่ว่ามองอย่างไร อย่างหนึ่งคือก่อนจะไปถึงจุดที่ดีอาจจะต้องให้มันเละเสียก่อนแล้วล้างทีเดียว แต่ปัญหาคือเราประเมินความพินาศและความเสียหายไม่ได้ เราประเมินความทุกข์ของคนไม่ได้ ผมถึงเข้าใจหลายคนที่ผ่านเหตุการณ์หลายเหตุการณ์ที่ผมไม่เคยผ่าน ผมเคยผ่านแค่เหตุการณ์พฤษภาเลือดปี 35 เขาจึงไม่อยากให้มันเกิด พยายามประคับประคองมันไป มันเป็นเรื่องอนาคตทั้งสิ้น ผมก็ประเมินไม่ได้

     แต่ที่ผ่านมา นักกฎหมายก็ไม่เห็นทำอะไรในการพยายามตรวจสอบการใช้อำนาจศาล นักวิชาการด้านอื่นๆ ยิ่งไปกันใหญ่ เรียกขานกันเลยว่า ‘ตุลาการภิวัตน์’

ก็จริง อำนาจตุลาการถือเป็นอำนาจที่ 3 ในระบอบประชาธิปไตย เขาบอกว่ามันเป็นอำนาจที่อันตรายน้อยที่สุดแล้วเมื่อเทียบกับอำนาจบริหารและอำนาจนิติบัญญัติ ซึ่งเป็นอำนาจที่ active ศาลเริ่มการเองไม่ได้ ที่ไหนไม่มีการฟ้องคดีที่นั่นไม่มีการพิพากษา แต่เราก็รับรู้เหมือนกันในมุมหนึ่งว่าอำนาจที่อันตรายน้อยที่สุดอาจเป็นอันตรายมากที่สุดได้ถ้ามันเริ่ม active หรือขยายหรือก้าวล่วงไปสู่อำนาจอื่น

พณฯ อดีตนายกรัฐมนตรี สมัคร  สุนทรเวช

ให้การต่อศาลรัฐธรรมนูญกรณีจัดรายการ "ชิมไป..บ่นไป"

     ถ้าไม่เกิดเหตุการณ์อย่างนี้เราอาจไม่ได้ไปมองศาล วงการกฎหมายเองก็คงไม่ได้มองระบบต่างๆ มองในแง่ดีมันทำให้เราเห็นอะไรมากขึ้น วิพากษ์วิจารณ์อะไรได้มากขึ้น แต่อีกมุมหนึ่งในช่วงเปลี่ยนผ่าน ในช่วงที่มีปัญหา มันจะเสียอะไรไปบ้าง

     ปัญหาคือโดยพลังที่อำนาจตุลาการมีแต่เดิม มันทำให้คนจำนวนหนึ่งวิพากษ์วิจารณ์ไม่ได้ และในบ้านเราก็มีกฎหมายบังคับอยู่ จริงๆ การมีกฎหมายคุ้มครองอำนาจรัฐไม่ใช่เรื่องแปลก มันต้องมีความคุ้มครองคนทำงาน แต่ปัญหาคือความพอดีซึ่งขาดมากในบ้านเรา เมื่อไม่พอเหมาะพอประมาณ มันก็คือการกดขี่ในอีกด้านหนึ่ง ทำให้พูดไม่ได้ วิจารณ์ไม่ได้ ในช่วงเปลี่ยนผ่านนี่แหละที่ยุ่งยาก ใครจะเอากระดิ่งไปผูกคอแมว

แต่เอาเข้าจริง มันก็มีความเปลี่ยนแปลง สังคมมีวิวัฒนาการ อะไรที่ถูกตั้งคำถามมันก็จะถูกถามมากขึ้น ผมเชื่อในดุลยภาพของสังคม อะไรที่เกินเลยไปจะต้องถูกดึงกลับมา แต่จะใช้เวลาแค่ไหนเท่านั้นเอง

Q: นักกฎหมายจะดึงกันเองไหม หรือใครจะเป็นคนดึง

A: ผมยอมรับว่าวงการนิติศาสตร์ของเราอ่อนแอเกินไปที่จะดึงหรือรั้งระบบ มันเกิดมานานแล้วและสั่งสมเรื่อยมา จึงหวังพึ่งยาก คงต้องใช้ภาคอื่นๆ เข้ามา แต่ก็ต้องมีความพอเหมาะของมัน ไม่เข้ามามากเกินไป เพราะจะทำลายตัวระบบอีก แต่ไม่เข้ามาเลยนักกฎหมายก็ว่ากันไป และบางเรื่องก็ไร้เหตุผลด้วย ถึงที่สุดก็คงต้องช่วยกันในการเข้ามาดู

     ความเห็นผม ไม่เฉพาะวงวิชาการนิติศาสตร์อย่างเดียว แต่ทั้งรัฐศาสตร์ นิติศาสตร์ สังคมศาสตร์ ทั้งหมด ช่วงที่ผ่านมานี้เราตกต่ำมาก อาจจะมากที่สุดในทางวิชาการ เราไม่สามารถเป็นหลักให้สังคมได้ ‘เรา’ ในที่นี้หมายถึงในภาพรวม เหตุก็เพราะว่าเราไป ‘เล่น’ พวกเราออกไปเล่น ไม่ได้เป็นคนซึ่งบอกสังคม แต่ออกไปเป็นผู้เล่นเอง ซึ่งก็กลายเป็นนักการเมืองเท่านั้นเอง

Q: จะเกิดขึ้นเหมือนช่วงรัฐธรรมนูญ 40 ได้ไหม ที่มีความพยายามลดทอนอำนาจศาลลงบ้าง เช่น คดีการเมืองก็ดึงออกมา คดีปกครองก็ดึงออกมา ในทางสังคมวิทยากฎหมาย ปรากฏการณ์ของรัฐธรรมนูญ 40 ที่ไปจำกัดอำนาจศาลที่มหึมาขนาดนั้นได้ มันเกิดขึ้นได้อย่างไร

A: การเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญ 40 เป็นปรากฏการณ์พิเศษ ซึ่งอาศัยเหตุปัจจัยอย่างอื่นด้วย ถ้าเป็นปรากฏการณ์ปกติมันอาจเกิดไม่ได้ รัฐธรรมนูญ 40 มีข้อตำหนิหลายจุด แต่ถ้าเทียบกับ 50 ก็ดีกว่าในหลายเรื่อง

     รัฐธรรมนูญปี 40 เกิดหลังจากที่เราเพิ่งผ่านเหตุการณ์พฤษภาเลือดปี 35 มา และมีวิกฤติการณ์ทางเศรษฐกิจอีกในปี 40 การสูญเสียเหล่านี้ทั้งทางชีวิต ทางการเมือง และทางเศรษฐกิจ เป็นปัจจัยบวกให้ผลักรัฐธรรมนูญ 40 ได้ โดยเฉพาะวิกฤตเศรษฐกิจเป็นวิกฤตที่ไม่เคยเจอมาก่อนเลย

     สังเกตดูรัฐธรรมนูญไทยที่ผ่านมาที่พอใช้ได้จะเกิดขึ้นหลังเกิดวิกฤตการณ์ใหญ่ ไม่นับรัฐธรรมนูญปี 2489 ซึ่งผมเห็นว่าดีที่สุด และเกิดการเปลี่ยนผ่านโดยชนชั้นนำ นำโดยท่านผู้ประศาสน์การปรีดี พนมยงค์ กำหนดให้ทั้งสองสภามาจากการเลือกตั้ง เพียงแต่วุฒิสภามาจากการเลือกตั้งโดยอ้อม แต่มันไม่ได้ถูกใช้ ถ้ารัฐธรรมนูญ 2489 ได้ใช้ป่านนี้เราคงไปไกล เหตุผลที่ไม่ได้ใช้เพราะหลังประกาศใช้ได้ไม่ถึงเดือนก็เกิดการสวรรคตของในหลวงอานันทมหิดล แล้วก็ตามมาด้วยการยึดอำนาจของจอมพลผิณ ชุณหะวัณ แล้วหลังจากนั้นจึงเกิดวงจรนี้ตลอด

     ลองดูอีก 2 ฉบับที่พอใช้ได้คือ รัฐธรรมนูญปี 2517 กับ 2540 ก็ล้วนเกิดตามหลังวิกฤตการณ์ แปลว่ามันต้องสูญเสียอย่างใดอย่างหนึ่งเราถึงจะเกิดอย่างนั้นมา แต่ผมก็ไม่อยากให้เกิดอย่างนั้น

     ส่วนรัฐธรรมนูญฉบับนี้ใครก็คงคิดเห็นว่าต้องแก้ ต่างกันที่จะแก้มากแก้น้อย หรือจะเอารัฐธรรมนูญปี 40 กลับมาใช้ แต่กระบวนการที่จะไปถึงตรงนั้นเป็นอย่างไร ผมก็ยังประเมินไม่ถูก

Q: จริงๆ เรื่อง ‘ตุลาการภิวัตน์’ ในวงสิ่งแวดล้อมมีการพูดกันก่อนจะถูกพูดถึงในทางการเมือง และมีความหมายในเชิงบวก ในแง่ที่ศาลจะพิจารณากฎหมายอย่างมีมิติ คำนึงสิทธิของชาวบ้าน สิทธิชุมชนมากขึ้น

A: ที่จริง การแปลคำนี้ไม่ดี คำว่า “ภิวัฒน์” มาจาก “อภิวัฒน์” มันบ่งชี้ไปในเชิงอำนาจของศาลที่ขยายออกไป จริงๆ แล้ว ตุลาภิวัฒน์ ถ้าไปดูรากฐานที่มาในภาษาอังกฤษ เรียกว่า judicial review คือการที่ฝ่ายศาลหรือฝ่ายตุลาการ ใช้อำนาจในทางตุลาการไปทบทวน ตรวจสอบการใช้อำนาจในทางนิติบัญญัติ และทางบริหารหรือทางปกครอง

     มันคือการเข้าตรวจสอบว่าการใช้อำนาจในทางนิติบัญญัติขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ เช่น กรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปตรวจสอบการตรากฎหมายของสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรือรัฐสภาว่าอยู่ในกรอบรัฐธรรมนูญไหม ซึ่งเป็นหลักพื้นฐานอันหนึ่งของนิติรัฐ หรือรัฐที่ปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ที่ถือรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด

     จริงๆ เรื่องนี้มีการถกเถียงกันอยู่ในโลกของกฎหมายมหาชนว่า ศาลรัฐธรรมนูญควรมีอำนาจเข้าไปทบทวนการใช้อำนาจในทางนิติบัญญัติไหม เพราะผู้แทนราษฎรเขาสูงสุดแล้วเพราะมาจากปวงชน

     ในบางประเทศไม่ให้อำนาจแบบนี้กับศาล เช่น ในอังกฤษ ที่ถือหลัก supremacy of the parliament หรือหลักที่ว่าสภามีอำนาจสูงสุด เพราะฉะนั้นเมื่อสภาออกกฎหมายมา คนก็ต้องปฏิบัติตาม มันไม่มีกรณีกฎหมายที่ขัดรัฐธรรมนูญเพราะว่าอังกฤษไม่มีลายลักษณ์อักษร

     แต่ในอเมริกาซึ่งเป็นต้นกำเนิดของ judicial review รวมถึงภาคพื้นยุโรปที่พัฒนามาอีกทิศทางหนึ่งแต่โดยคอนเซ็ปท์คล้ายกัน เขาจะมองว่า หลักประชาธิปไตยต้องถูกกำกับโดยนิติรัฐด้วย สองเสาหลักนี้เป็นเสาหลักในการค้ำยันประเทศเอาไว้ เพราะถ้าคุณปล่อยให้ผู้แทนราษฎรออกกฎหมายยังไงก็ได้ โดยไม่มีใครเหนี่ยวรั้งเลย อันตรายก็จะเกิด ประเทศที่เจอกับปัญหานี้ชัดเจนคือ เยอรมนี เยอรมนีจึงเกิดศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมา แล้วเขาก็ใช้อำนาจในทางตุลาการไปทบทวน

     อีกกรณีคือการทบทวนการใช้อำนาจในทางปกครอง คือกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองออกกฎ สั่งการไปกระทบสิทธิประชาชน หลักนิติรัฐก็เรียกร้องว่าเวลาที่พวกนี้ใช้อำนาจต้องอยู่ในกรอบของกฎหมาย เมื่อเขาใช้อำนาจล่วงกรอบของกฎหมาย ต้องมีองค์กรที่เป็นกลางเข้ามาตรวจสอบว่าการใช้อำนาจนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ก็คือศาลปกครองนั่นเอง หรือในประเทศที่ไม่มีศาลปกครองก็ใช้ศาลยุติธรรมแทน

Q: หมายความว่าต้องสำรวมในการใช้อำนาจด้วย

A: ใช่ เพราะมันมีหลักอยู่ว่า การที่เราใช้อำนาจตุลาการเข้าไปควบคุม ตรวจสอบอำนาจพวกนี้ ฝ่ายศาลเองต้องระวังและสำรวมการใช้อำนาจ หมายความว่า ศาลต้องเห็นประเด็นกฎหมายที่อยู่ในบรรดาปัญหาที่เกิดขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นกฎหมายในปัญหาทางการเมือง ซึ่งมันยุ่งยากซับซ้อนมาก ศาลจะต้องดึงเอาประเด็นทางกฎหมายออกมาแล้วทำให้เป็นประเด็นที่มันชัด แล้วมีเหตุผลในทางกฎหมายเวลาที่ตัดสิน แล้วตัดสินบนพื้นฐานของหลักกฎหมาย

     ศาลต้องระวังไม่ไปแสดงออกซึ่งเจตจำนงของการเมืองแทนองค์กรอื่น เช่น ถ้าจะไปวินิจฉัยว่า กฎหมายที่สภาตราขึ้นขัดกับรัฐธรรมนูญ ศาลต้องชี้ให้ได้ว่ามันขัดกับรัฐธรรมนูญอย่างไร แล้วมีเหตุผลรองรับ ไม่ใช่ศาลเห็นว่า ศาลไม่เห็นด้วยกับกฎหมายฉบับนี้ หรือเห็นว่ากฎหมายฉบับนี้ไม่เหมาะ แม้ว่าศาลเห็นเช่นนั้นจริงก็เอาเจตจำนงของตัวเองไปแทนที่เจตจำนงของฝ่ายนิติบัญญัติไม่ได้ ศาลไม่มีอำนาจ ถ้าศาลทำอย่างนั้นเท่ากับว่าศาลทำลายหลักการแบ่งแยกอำนาจ

     ปัญหามีอยู่แต่เพียงว่า ในบางปัญหาที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญเป็นเรื่องคุณค่า เป็นเรื่องโลกทัศน์ ถ้อยคำ abstract มีความเป็นนามธรรมสูงจึงเป็นปัญหาการตีความ เรื่องนี้จึงทำให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีดุลพินิจระดับหนึ่ง แต่เราก็ยอมรับตรงกันว่าไอ้การมีดุลพินิจในการตีความรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่เรื่องที่ให้ศาลมีเจตจำนงทางการเมืองเสียเอง คือที่สุดคุณก็ต้องตีความผูกพันกับตัวรัฐธรรมนูญนั่นแหละ เพราะถ้าคุณแสดงเจตจำนงทางการเมืองเสียเอง องค์กรอื่นก็จะไม่เคารพคุณในที่สุด ศาลถึงต้องระวัง

     ด้วยเหตุนี้เวลาศาลตัดสินคดีพวกนี้ไป ฝ่ายวิชาการจึงคอยตามดู คอยตรวจสอบ วิพากษ์วิจารณ์ว่า อันนี้ศาลออกมามากไปแล้ว คุณก้าวล่วงเข้าไปแสดงเจตจำนงทางการเมืองแทนนิติบัญญัติ ไม่ได้อยู่ในการตัดสินตามในหลักในทางกฎหมาย หรือศาลปกครองก็เหมือนกัน เวลาใช้เข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครอง ก็ต้องเห็นประเด็นของกฎหมายในงานบริหารราชการแผ่นดิน

     คนที่เป็นผู้ว่าราชการจังหวัดกับคนที่เป็นตุลาการศาลปกครองมีบทบาทไม่เหมือนกันพวกผู้ว่าฯ ต้องคิดอะไรไปข้างหน้า สร้างฐานอะไรต่างๆ บริหารงาน สร้างความผาสุก ความเจริญรุ่งเรืองให้กับประชาชน มีเรื่องในทางนโยบาย ส่วนศาล ตุลาการศาลปกครอง ตรวจสอบว่าผู้ว่าฯ ใช้อำนาจในกรอบของกฎหมายรึเปล่า ภายในกรอบของกฎหมายถ้ามันอาจจะไม่เหมาะ ไม่ควร มันไม่ใช่เรื่องของศาล แต่มันเป็นเรื่องซึ่งสื่อมวลชนต้องมาตรวจสอบ เป็นเรื่องซึ่งฝ่ายการเมืองต้องลงมาดู เป็นเรื่องที่คุณต้องอภิปรายกันในสภาผู้แทนราษฎร เป็นเรื่องที่ผู้บังคับบัญชาต้องมาจัดการ ไม่ใช่เรื่องของศาล เพราะศาลไม่ใช่ผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครอง เพราะถ้าศาลทำอย่างนั้น จะทำให้เกิด ‘รัฐตุลาการ’ ขึ้น รัฐตุลาการ คือรัฐซึ่งตุลาการแสดงออกซึ่งเจตจำนงในทางการเมืองและการบริหารราชการแผ่นดินเสียเอง คือผู้พิพากษาเป็นใหญ่ยิ่งกว่าอำนาจอื่นๆ ดุลของอำนาจมันก็จะเสีย

     ทีนี้ตุลาการภิวัตน์มันเกิดขึ้นในบริบทไหน มันเกิดขึ้นในบริบทที่เรากำลังต่อสู้ทางอุดมการณ์การเมืองอย่างแหลมคม ตั้งแต่ปี 48 เรื่อยมา จนถึงปี 49 ที่หนักหน่วงที่สุด การนำเสนอตุลาการภิวัตน์ขึ้นมาในระบบนี้ แน่นอน ผู้นำเสนอต้องการบอกให้เอาศาลเข้ามาจัดการแก้ปัญหาตรงนี้ โดยที่ไม่ได้พูดถึงเรื่องข้อจำกัดของศาล เพราะว่าเวลาศาลใช้อำนาจ เขาสั่งเองไม่ได้ ต้องทำผ่านคำพิพากษา และหลักของการทำคำพิพากษา คือ ต้องมีระบบวิธีพิจารณาที่ถูกต้อง มีการให้เหตุผลในคำพิพากษา

     คำพิพากษาที่ดีต้อง educate หรือให้การศึกษากับทั้งคู่ความและสาธารณะ การให้เหตุผลอย่างที่ผมพูดไปตั้งแต่ตอนต้นว่า คุณให้เหตุผลสั้นๆ ไม่ได้ เรื่องที่มันยิ่งสำคัญคุณต้องให้เหตุผลยาว และต้องชั่งน้ำหนักทุกด้าน

     คุณยอมบอกว่า การเลือกตั้งโมฆะ เพราะเหตุว่า กกต. จัดคูหาเลือกตั้งถูกหรือผิด หันคูหาเข้าผนัง เท่านี้ไม่ได้ แต่คุณต้องให้เหตุผลต่อไปว่า มันทำลายเจตจำนงประชาชนอย่างไร แล้วคะแนนเสียงที่ออกมามันไม่นับเป็นเจตจำนงของประชาชนด้วยเหตุอะไร การที่ศาลจะไปตัดสินแบบนี้ ศาลไปทำลายอำนาจของปวงชนหรือไม่ อำนาจอธิปไตยของปวงชนคืออะไร คุณต้องให้เหตุผลในเชิงหลักการทั้งหมด แล้วคุณถึงจะบอกว่าคุณจะตัดสิน

     แต่บ้านเราไม่ใช่ ปัญหาคือว่าเราบอกว่ามันมีปัญหาทางการเมืองนะ แล้วเรานึกอะไรไม่ออกก็บอกว่า เอาศาลเข้ามา แล้วพอบอกเอาศาลเข้ามา ทุกคนก็ โอ้โห ปรบมือยินดี

     แต่ผมถามว่าคนที่เสนออย่างนี้ คุณเห็นระบบตุลาการในประเทศแค่ไหน คุณเห็นข้อจำกัดของคนที่เป็นผู้พิพากษาในประเทศนี้แค่ไหน คุณเห็นกระบวนยุติธรรมที่ผ่านมาของประเทศนี้อย่างไร ก่อนที่คุณจะเสนอตรงนี้ แล้วหลักการเรื่องนี้มันเป็นอย่างไร

     ลักษณะที่เป็นเรื่อง judicial review แล้วศาลตีความกฎหมายแล้วมีผลเปลี่ยนแปลงทางสังคมนั้นมีแล้ว ศาลทำได้ ผมยกตัวอย่างง่ายๆ ที่อเมริกา ต้นศตวรรษที่ 20 หน่วยงานคือการรถไฟ เขาจัดการเดินรถไฟโดยการแยกโบกี้ระหว่างคนผิวขาวกับคนผิวดำ คือคนผิวขาวขึ้นโบกี้หนึ่ง คนผิวดำขึ้นโบกี้หนึ่ง และห้ามปะปนกัน หมายความว่า คนที่อยู่บนโบกี้ผิวขาวมานั่งในโบกี้ผิวดำไม่ได้ และคนผิวดำก็ไปนั่งในโบกี้ผิวขาวไม่ได้ ต่อมามีการฟ้องคดีกันว่าการกระทำอย่างนี้ขัดกับหลักแห่งความเสมอภาค เป็นการเลือกปฏิบัติ ศาลฎีกาอเมริกาตัดสินว่าไม่เลือกปฏิบัติ แต่เป็นการแบ่งแยกอย่างเสมอภาค เขาเรียกว่า separate but equal คือแบ่งแยกอย่างเสมอภาค ศาลบอกว่าทำได้ไม่มีปัญหา

     อีกประมาณ 30 ปีต่อมา เกิดเรื่องขึ้นอีก คราวนี้เป็นเรื่องในมลรัฐหนึ่งซึ่งแยกโรงเรียนของคนผิวขาวกับคนผิวดำออกจากกัน มีการฟ้องคดีไปที่ศาลฎีกา ศาลก็มาทบทวนว่าคำพิพากษาที่เคยวางเอาไว้ในอดีต มันทำให้สังคมแยกผิวและอาจจะไม่สอดคล้องกับสปิริตของรัฐธรรมนูญในสังคมพหุลักษณ์แบบนั้น ไม่มีการแก้อะไรกฎหมายเลย แต่คราวนี้ศาลตีความก้าวหน้ามากขึ้น ศาลบอกว่าทำไม่ได้ มันฝ่าฝืนและขัดกับหลักแห่งความเสมอภาค การตีความนี้ทำให้ต่อมาสังคมมันแยกไม่ได้ ทำให้สังคมเกิดความหล่อหลอมกันมากขึ้น นี่คือการตีความของศาลที่ใช้เหตุผลเข้ามา แล้วบางอย่างมันผิด ศาลก็เปลี่ยนไปในทางที่มันถูกต้อง นี่ต่างหากที่ศาลทำผ่านการพิพากษาแล้วมีส่วนในการ shape สังคม ศาลทำอย่างนี้ แต่ไม่ใช่ศาลออกมามีบทบาท

     ผู้พิพากษาของศาลออกมาจากกระบวนยุติธรรม คุณเข้าไปทำงานในทางบริหารภายใต้การนำของรัฐบาลที่เกิดขึ้นจากการยึดอำนาจ ส่งคนออกไปในหน่วยงานอื่น โดยเชื่อว่า คนที่มาจากศาลนั้นเป็นคนดีกว่าคนที่อยู่ในหน่วยงานอื่น ทำไมเราถึงคิดอย่างนั้น ทำไมไม่คิดว่าคนที่อยู่ที่ธนาคารแห่งประเทศไทยก็เป็นคนดีมีคุณธรรมเหมือนกับคนในตุลาการ คนของกรมสรรพากรที่เขาเก่งทำไมไม่คิดว่าเขาเป็นคนดี ผมไม่ได้บอกว่าศาลไม่ดี ผมรู้จักผู้พิพากษาหลายคน มีเพื่อนเป็นผู้พิพากษา มีลูกศิษย์เป็นผู้พิพากษา หลายคนเป็นคนดี มีคนมีความสามารถเยอะ แต่ในทุกวงการมีทั้งคนดีและคนไม่ดี เราต้องยอมรับตรงนี้ก่อน แล้วคนดีก็ไม่ได้หมายความว่าจะทำอะไรที่ถูกต้องเสมอ คนดีกับความถูกต้องมันไม่ใช่เรื่องเดียวกัน มันอาจจะเป็นคนละเรื่องก็ได้ในบางสถานการณ์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเรื่องในทางการเมืองที่มีความสลับซับซ้อน แล้วท่านผู้พิพากษาที่อยู่ระบบอย่างนี้ไม่คุ้นเคยหรอกกับไอ้ระบบการเมืองที่มันซับซ้อน

     ผมคิดว่าบางทีเราคิดอะไรกันง่ายไปนิดหนึ่ง พอนิติบัญญัติ บริหารมีปัญหา ก็เอาตุลาการเข้ามา ผมไม่ได้บอกว่าเอาเข้ามาไม่ได้ เขามีบทบาทของเขานั่นแหละ โดยระบบกฎหมายออกแบบแล้ว แต่เราลืมไปว่ามันมีความจำกัดอยู่ มีบางเรื่องที่เขาทำไม่ได้ เรื่องที่เขาทำจะต้องตอบคำถามได้หมด และบางทีมันมากเกินไป บางคนอาจกลายเป็นมีฝ่ายในทางการเมือง แล้วเมื่อศาลเข้ามาอย่างนี้ สอดคล้องกับทัศนคติทางการเมืองของตัว สอดคล้องกับพรรคการเมืองที่ตัวสนับสนุน สอดคล้องกับการต่อสู้กับศัตรูทางการเมืองของตัวก็สนับสนุน บนฐานของความรู้สึกชอบหรือไม่ชอบ แล้วก็สนับสนุนตรงนี้ไป ผมว่าอันนี้มันไม่ได้ในทางวิชาการ คุณต้องตัดตรงนี้ก่อน

     แต่ถ้าเกิดคุณจะทำแบบนั้นประกาศให้ชัดเลยง่ายสุด เหมือนกับคุณบอกว่า วันนี้ไม่เอาหลักการนะ ขอเวลา 6 เดือน ขออำนาจเด็ดขาด ยอมรับว่ามันผิดหลักการ ไม่ใช่เรื่องที่เรียนมา มันเบนหลักวิชาการของผม แต่เพื่อความอยู่รอดของประเทศชาติที่มันจะพังพินาศไปในวันนี้แล้ว บอกมาเลยครับ อย่างนั้นผมเข้าใจ ถึงผมไม่เห็นด้วย แต่ผมก็ยังนับถือได้ เคารพได้

Thomas Hobbes (5 April 1588 – 4 December 1679)

นักปรัชญาชาวอังกฤษ

     แต่ในด้านหนึ่งถือหลักวิชาเข้ามา แต่คุณก็มีความชอบความชังของคุณ อคติของคุณ แล้วก็เอาหลักวิชาของคุณไปใช้ โดยที่มันไม่ค่อยตรง มันถูกบิดไปแล้ว อันนี้ที่ผมรับไม่ได้ มันก็เหมือนกับที่คุณยึดอำนาจมาแล้วแต่ไม่ใช้อำนาจรัฐประหารเด็ดขาดแล้วบอกว่าจะใช้อำนาจจัดการกับเขาด้วยกฎหมาย อย่างนั้นก็ต้องอยู่ในหลักกฎหมายนะ เพราะเมื่อคุณอ้างอำนาจทางกฎหมาย แล้วคุณไม่อยู่ในหลักกฎหมาย คุณก็ทำลายกฎหมายไปด้วย ถ้าพูดถึงทางวิชาการก็คือคุณทำลายหลักการวิชาไปด้วย

ผมเห็นนักวิชาการบางคนเอาทฤษฎี จอห์น ล็อค (John Locke) มาสนับสนุนรัฐประหาร ผมตกใจมากเลย บังเอิญผมก็สอนนิติปรัชญาอยู่ด้วย เวลาที่เราสอน เราพูดถึงเรื่องทฤษฎีสัญญาประชาคม ทฤษฎีของโทมัส ฮ้อบ (Thomas Hobbes) ล็อค นั้นตรงข้ามกับฮ้อบส์ ฮ้อบส์บอกว่าผู้ปกครองเป็นทราชย์ ประชาชนก็ไม่มีสิทธิล้มล้างอำนาจผู้ปกครอง เพราะการยอมอยู่ภายใต้ทรราชย์ดีกว่าเกิดสงครามกลางเมือง เมื่อคุณให้อำนาจผู้ปกครองไปแล้ว มันก็เกิดเป็นสัญญาสวามิภักดิ์ขึ้น แล้วเขาได้อำนาจไปโดยเด็ดขาด

ส่วนจอห์น ล็อค ซึ่งมีอิทธิพลยิ่งกับรัฐธรรมนูญอเมริกา เป็นบิดาของพวกเสรีประชาธิปไตยบอกว่าการให้อำนาจแก่ผู้ปกครองไปเพื่อปกครองให้เกิดความยุติธรรม เพื่อประโยชน์ของสังคม ถ้าผู้ปกครองใช้อำนาจนั้นโดยกดขี่ข่มเหงราษฎร ทำลายสิทธิเสรีภาพของราษฎรแล้ว ราษฎรมีสิทธิรวมตัวกันแล้วปฏิวัติล้มล้างผู้ปกครอง แต่ผมไม่เคยเห็นจอห์น ล็อค บอกว่า ทหารสามารถอ้างราษฎรแล้วใช้กำลังรัฐประหารได้แบบที่บางท่านยกทฤษฎีของจอห์น ล็อคมาอ้าง อย่างนี้มันไม่ใช่ ในทางวิชาการเป็นเรื่องใหญ่นะ มันจะสอนหนังสือกันยังไง

     แต่ปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นคือ เขาอ้างศาสตร์ของอาจารย์ไปแล้วเรียบร้อย แล้วก็เคลือบด้วยเรื่องของคุณธรรม ศีลธรรม เรื่องนี้จะแยกแยะยังไง เพราะมันถูกผูกโยงกันไป แล้วความดีก็ถูกใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง

John Locke (29 August 1632 – 28 October 1704)

นักปรัชญาและนักฟิสิกส์ชาวอังกฤษ

     ตัวคุณธรรมนั้นดี มนุษย์ต้องมีคุณธรรม เราก็ยอมรับว่ามันเป็นสิ่งที่ดี แต่เราต้องแยกระหว่างตัวคุณธรรมกับตัวคนซึ่งอ้างคุณธรรมซึ่งเป็นคนละส่วนกัน เหมือนกับที่ผมพยายามจะแยกว่า คุณต้องแยกระหว่างพระเจ้าในศาสนาคริสต์กับศาสนจักรซึ่งอ้างพระเจ้ามาดำเนินการต่างๆ ในนามของพระเจ้า เพราะทั้งศาสนจักรในยุคสมัยกลางที่อ้างพระเจ้า และคนที่อ้างว่าตัวเองมีคุณธรรมในยุคสมัยแห่งเรา ก็ต่างจะอ้างเอาพระเจ้าหรือคุณธรรม มาใช้ในทางซึ่งเป็นประโยชน์กับตัว

     แน่นอน คนบางคนเป็นคนดีมีคุณธรรมก็ได้ แต่ถามว่าคนดีมีคุณธรรมทำอะไรไม่ผิดเลยเหรอ มันผิดกันได้ ปัญหาคือ เมื่อคุณอ้างว่าคุณเป็นคนดีมีคุณธรรมแล้ว ในด้านหนึ่งคุณก็มีความคิด ความฝัน ความเชื่อของคุณ แต่มันมีคนอีกจำนวนหนึ่งซึ่งมีความคิด ความเชื่อ ความฝันไม่ตรงกับคุณ อย่างผมอาจมีความคิด ความฝัน ความเชื่อ ไม่ตรงกับคนซึ่งเป็นคนดีมีคุณธรรม หรืออ้างตัวเองเป็นคนดีมีคุณธรรม ถามว่าถ้าอย่างนั้น ผมเป็นเลวใช่ไหมครับ ที่สุดแล้วหลักแบบนี้มันใช้ไม่ได้

     เหมือนเวลาที่บอกให้ประชาชนเลือกคนดีเวลาที่มีการเลือกตั้ง มันเป็นไปไม่ได้ นี่เป็นเรื่องการเมือง การเมืองคือเรื่องผลประโยชน์ คนชั้นล่างก็ต้องเลือกคนที่มีผลประโยชนให้เขา ชนชั้นกลาง ชนชั้นสูงก็เหมือนกัน คุณเลือกคนที่คุณใกล้ชิด คุณมีผลประโยชน์เกี่ยวพัน มันก็เป็นอย่างนี้ แล้วถามว่าทำไมคุณไม่ตำหนิชนชั้นสูงบ้าง แค่เพียงคุณอ้างว่าด้านนี้มีคุณธรรมเท่านั้นหรือ พูดอย่างนี้ไม่ได้หมายความว่าผมจะเข้าข้างอีกด้านหนึ่ง แต่ผมกำลังจะบอกว่า มันคือกลุ่มผลประโยชน์ทางการเมืองทั้งหมดเหมือนกัน ผมยังไม่เคยเห็นสถาบันไหนไม่มีผลประโยชน์ทางการเมือง

Q: อาจารย์พูดราวกับว่ากฎหมายไม่ได้มีพื้นฐานมาจากการคิดเรื่องศีลธรรม

A: มันคิดครับ แรกเริ่มเดิมที กฎหมายเกิดขึ้นจากขนบธรรมเนียมประเพณี จารีต ศีลธรรม ในยุคแรกๆ มันหลอมรวมเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน คุณผิดผี คุณผิดศีลธรรมก็คือคุณผิดกฎหมาย ในเวลาต่อมาเมื่อสังคมเริ่มมีวิวัฒนาการและซับซ้อนมากขึ้น หลักคุณธรรมจริยธรรมบางอย่างไม่พอแล้ว เพราะเรื่องบางเรื่องไม่ใช่เรื่องดีหรือไม่ดีอย่างเดียว กฎจราจรไม่ใช่เรื่องที่คุณขับรถผิดเลนแล้วคุณเป็นคนเลว มันมีเรื่องเทคนิคบางอย่างเข้ามา ในตอนนี้จึงเกิดหลักกฎหมายบางอย่างขึ้นมา ซึ่งมีรากเหง้าอยู่กับศีลธรรมกับจารีตประเพณีเดิมอยู่บ้าง แต่บางอย่างก็มีเหตุผลในทางกฎหมายเข้าไปปรุงแต่ง

     กฎหมายมหาชนต้องยอมรับว่าเป็นเรื่องที่ใช้เทคนิคปรุงแต่งมากเพราะเป็นเรื่องในทางปกครอง เป็นเรื่องหลักการหลายหลัก ซึ่งเราพยายามสร้างหลักการบางอย่างขึ้นมา หลักที่คิดว่าเมื่อใช้แล้วสังคมอยู่กันได้อย่างสงบสุข กฎหมายกับศีลธรรม ณ วันนี้ไม่ใช่สิ่งเดียวกันแล้ว แต่มันก็ไม่ได้แยกออกจากกัน มันมีส่วนซึ่งทับกันอยู่ มีส่วนซึ่งไม่ตรงกัน เพราะว่าถ้าตรงกันก็ไม่ต้องมีกฎหมาย คุณก็เอาศีลของพระพุทธเจ้าเป็นกฎหมายก็จบ มันบังคับไม่ได้ เพราะกฎหมายบังคับโดยสภาพภายนอก ศีลธรรมจริยธรรมมันบังคับโดยสภาพภายใน หรือว่าเรื่องของขนบธรรมเนียมประเพณีซึ่งเป็นบรรทัดฐานทางสังคม (social norms) ก็เหมือนกัน ถูกบังคับโดยแรงกดดันทางสังคม

     ในบางกรณีสภาพบังคับในทางศีลธรรมในทางสังคม อาจจะรุนแรงกว่าในทางกฎหมาย    ด้วยซ้ำไป ในบางช่วงบางเวลา คุณไม่ใส่เสื้อบางสีที่คนทั่วไปเขาใส่ สมมตินะครับ คุณได้รับแรงกดดันในทางสังคมหนักหน่วงกว่าในทางกฎหมาย ในทางกฎหมายคุณไม่ได้ผิดอะไรเลย เพราะฉะนั้นบรรทัดฐานในสังคมมันจึงมีหลายอย่าง แต่เมื่อคุณใช้บรรทัดฐานทางกฎหมาย ซึ่งถือว่าเป็นเกณฑ์ขั้นต่ำและมีสภาพบังคับทางภายนอก มันเรียกร้องเหตุผล พอเรียกร้องเหตุผลคุณต้องให้เหตุผลได้ ถ้าเอาคุณธรรมมาอ้างเฉยๆ ก็ไม่ต้องให้เหตุผลกัน มันก็ปิดปากคนอื่นหมด เรื่องแบบนี้ซ้อนทับกันอยู่แต่ไม่ใช่เรื่องเดียวกัน

Q: มองไปข้างหน้าจะเกิดอะไรขึ้น หรือควรจะต้องทำอะไรก่อน ในฐานะคนเล็กๆ คนหนึ่งที่เป็นห่วงเป็นใยสถานการณ์บ้านเมือง

A: ตอบยากนะ เพราะแต่ละคนก็มีบทบาท มีข้อจำกัด ในส่วนของผมที่เป็นนักวิชาการก็จะทำต่อไปอย่างที่เคยทำ คือยืนยันหลักกฎหมายที่เห็นว่าถูกต้อง และไม่ใช่ผมคนเดียว ยังมีเพื่อนที่คิดเห็นคล้ายๆ กัน เห็นเรื่องอะไรที่เราคิดว่าสังคมควรรู้ก็จะบอก เราทำกันด้วยความบริสุทธิ์ ไม่ได้มีผลประโยชน์อะไร ในฐานะที่อยู่ในมหาวิทยาลัย เรามีพันธะ มีหน้าที่กับสังคมในระดับหนึ่ง แต่ก็ทำเท่าที่ทำได้

     แต่ถ้าถามว่า ในแง่ภาพรวมควรจะทำอะไรกัน …จริงๆ ผมไม่อยากจะบอกว่าเราต้องแก้รัฐธรรมนูญ เพราะมันน่าเบื่อ คือเราก็ทำๆ กันอย่างนี้มาหลายครั้งหลายหน แต่บังเอิญว่ามันเลี่ยงไม่ได้ ผมเบื่อหน่ายมากเลยกับการร่างแล้วแก้ ร่างแล้วแก้ ตอนที่มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มา มีคนบอกว่าต้องทำวิจัยแล้ว ผมบอกว่า เบื่อแล้ว เขียนกันมา รับเงินมา แล้วเดี๋ยวก็เขียนกันใหม่ แล้วก็รับวิจัย รับเงินใหม่

     อย่างไรก็ตาม ผมยอมรับว่า ยังไม่เห็นทางอื่น ในช่วงถัดไป ตัวกลไกหรือกติกาคงต้องปรับเปลี่ยน เลี่ยงไม่พ้น แล้วเมื่อรัฐบาลไหนเข้ามา ไม่ว่าประชาธิปัตย์ หรือพลังประชาชนเป็นรัฐบาล เขาคงต้องโฟกัสไปที่รัฐธรรมนูญ หลักการมันมีปัญหา และปัญหาทางปฏิบัติที่จะเกิดขึ้นตามมาอีกเยอะหลังใช้รัฐธรรมนูญ วันนี้มีเรื่องหลายเรื่องที่อธิบายอะไรแทบจะไม่ได้เลย สอนหนังสือยาก สอนกฎหมายรัฐธรรมนูญ สอนกฎหมายมหาชน บนพื้นฐานของกติกาที่ทำกันขึ้นมาแบบนี้ บางเรื่องหาเหตุผลไม่เจอ บางเรื่องสอนจากหลัก แต่นักศึกษาบอกว่า กฎหมายมันเขียนอย่างนี้นี่ ทำไปทำมาคนสอนกลายเป็นคนผิดไปเสียอีก

Q: ความปั่นป่วนทางวิชาการแบบนี้ การเมืองแบบนี้ อาจารย์ยังมีความหวังอยู่ไหม

A: เอาส่วนตัวก่อน เรื่องครอบครัวก็ไม่ได้มีปัญหาอะไร เรื่องงานของผมที่ทำอยู่ ผมยังกระตือรือร้น มีความสุขที่เข้าไปสอนหนังสือนักศึกษาทุกครั้ง ยังมีพลังที่จะสอนหนังสือ ยังสนุกที่ได้ถกเถียงกับนักศึกษา

     ขยายออกไปในทางสังคมและทางการเมืองระดับประเทศ ผมมีน้อย ผมรู้สึกว่าตอนที่ทำเยอะก็คือตอนออกไปไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ ใช้ความพยายามอยู่ระดับหนึ่ง ไปโน่นไปนี่ ใครเชิญมาก็พยายามไป เพื่อใช้โอกาสที่มีอยู่ พอมันผ่านไปก็ไม่ถึงกับว่าความพยายามมันสูญเปล่า แต่รู้สึกอาจยังไม่ถึงเวลาที่คนอยากจะเห็น ก็เหนื่อยนิดหน่อย แต่หลังรัฐธรรมนูญผ่านประชามติไปแล้ว ผมก็ไม่ได้พูดอะไรเป็นเวลาหลายเดือน เพราะคิดว่าเรื่องที่ควรจะพูดก็ได้พูดไปแล้ว

     ขณะนี้ถึงเวลาแล้วที่จะได้ดูผลสิ่งที่เราพูดไป เพราะมันอาจจะไม่ได้ถูกทุกเรื่อง และหลังๆ ก็พยายามหลีกเลี่ยงการให้ความเห็นในทางข้อกฎหมาย เพราะรู้สึกว่าภายใต้ระบบ ภายใต้กลไกทางกฎหมายอย่างนี้ ความพยายามที่จะจัดระบบหรือให้เหตุผลกับมัน ไม่ค่อยเกิดประโยชน์ มีคนถามคำถามผมหลายเรื่อง ซึ่งหลายเรื่องเป็นความบกพร่องที่เกิดขึ้นจากระดับของตัวกฎหมายในการทำรัฐธรรมนูญ แล้วต้องการคำอธิบาย เวลาที่เราเป็นนักนิติศาสตร์ ในทางกฎหมายเวลาเราตอบคำถามหนึ่ง เราไม่ได้ตอบเพียงแค่ให้ธงคำตอบ แต่เราตอบแล้วต้องมีคำอธิบายด้วยว่าทำไมจึงเป็นอย่างนั้น มีเหตุมีผลรองรับยังไง บางเรื่องตอบไปแล้ว โดยอธิบายไม่ได้โดยกฎหมายที่มันใช้บังคับอยู่จริงในบ้านเมืองตอนนี้ นี่แหละที่ทำให้กระทบความรู้สึกของเราอยู่ว่า บางทีเราต้องหยุดบางอย่าง เพราะตอบไปบางทีมันอธิบายอะไรไม่ได้เลย ไม่รู้จะอธิบายยังไง อย่างโน้นก็ได้อย่างนี้ก็ได้ มันไม่ค่อยถูก เพราะกฎหมายที่ดีมันต้องมีหลัก ส่วนนี้แหละครับที่ผมรู้สึกเหนื่อยอยู่นิดหน่อย แต่ก็ไม่ถึงขนาดหมดกำลังใจ

     อาจจะดีหน่อยในแง่ที่ว่า ในห้วงเวลาอย่างนี้ วิชาที่สอนได้สนุกมากขึ้นเป็นวิชานิติปรัชญา แต่ในแง่ของประเทศก็น่าเหนื่อยอยู่เหมือนกัน ยอมรับว่า 2 ปีนี้เราเสียอะไรไปเยอะโดยไม่ควรเสีย พอเราจะสร้างขึ้นใหม่มันก็ต้องใช้เวลา